Месяц: Февраль 2020

Блок 1: Работа с информацией (текстом).

Практическое занятие 1 (4 часа): Критический анализ текста: поиск аргументов изложенной позиции и формулирование контраргументов.

Задания (выполняются в письменном виде с занесением соответствующих записей в тетрадь):

1. внимательно ознакомьтесь с приведенными ниже текстами и сформулируйте по каждому из них:

1. 
   аргументы в поддержку представленной позиции Г.Л.А. Харта по вопросу необходимости разделения морали и права;
   

2. 
   контраргументы Л. Фуллера, обосновывающие противоположную точку зрения по отношению к изложенной в тексте позиции;
   

3. 
   сравните позицию Л. Фуллера с описанием его теории в работе И.Ю. Козлихина;
   

2. после изучения текстов сформулируйте:

1) краткую рецензию на текст 1, содержащую положительную оценку;

2) краткую рецензию на текст 2, содержащую критическую оценку.

Текст 1.

Г. Л. А. ХАРТ

Позитивизм и разграничение права и морали

В этой статье я представлю и попытаюсь защитить точку зрения, которой придерживался в том числе судья Холмс, и за которую его, как и других, не раз подвергали критике. Прежде всего я скажу, почему Холмс, какими бы ни были превратности его американской репутации, для англичан навсегда останется героической фигурой в юриспруденции. Дело в том, что ему удавалось магическим образом сочетать два качества: одно из них — сила воображения, которой часто не доставало английской юридической мысли; другое — ясность, как правило, ей свойственная. Английский юрист, решивший почитать Холмса, будет вынужден признать: то, что казалось ему давно улаженным и стабильным, в действительности никогда не стояло на месте. Сделать это открытие вместе с Холмсом — все равно, что оказаться с гидом, чьи слова не убедят вас, а подчас даже оттолкнут, но никогда не введут в заблуждение. Подобно Остину, с которым Холмс разделял многие ценности и идеи, порой он был не прав; но, опять же, как и в случае с Остином, когда он был не прав, это было очевидно. Безусловно, такое качество является высшей добродетелью в юриспруденции. Но, говорят, что одной ясности недостаточно; может быть и так, однако в науке права до сих пор остаются вопросы, в которых путаница возникает из-за того, что они обсуждаются в стиле, который Холмс с презрением осудил бы за неясность. Возможно, это неизбежно: ведь наука права подчас касается граней настолько тонких, что необходимость в том, кто, говоря словами Бентама, «сорвет маску тайны» с ее лица, будет всегда. С темой данной статьи дело обстоит именно таким образом. Современные исследователи наталкивают нас на мысль о том, что есть нечто, утаиваемое юридическими «позитивистами», чьи дни уже прошли, а именно — «точка пересечения между правом и моралью», или же какая-либо необходимая связь между сущим и должным, хотя позитивисты и отрицали это. Что стоит за этими фразами? Точнее, какие из их возможных значений мы должны принять? Какие из этих суждений «позитивисты» отрицают на самом деле, и почему это неправильно?

Я представлю предмет моих рассуждений как часть истории мысли. В конце XVIII — начале XIX в. наиболее серьезными английскими мыслителями, занимавшимися правовыми и социальными проблемами и ставшими зодчими великих реформ, были великие утилитаристы. Двое из них, Бентам и Остин, постоянно указывали на необходимость отграничить, решительно и с максимальной ясностью, право, какое оно есть, от права, каким оно должно быть. Эта тема постоянно возникает в их работах, и они отвергали точку зрения представителей естественно-правовой школы именно потому, что последние закрывали глаза на это явно простое, но жизненно важное разграничение. И напротив, в наше время в этой стране и, в меньшей степени, в Англии это разграничение между правом и моралью нередко считают надуманным и ложным. Некоторые критики полагают, что оно уводит людей от истинной природы права и его корней в социальной жизни. Другие считают его не только ошибочным в интеллектуальном смысле, но и порочным для практики, в худшем случае способным ослабить сопротивление государственной тирании или абсолютизму, а в лучшем —снизить авторитет права. Нейтральное название «юридический позитивизм», подобно большинству терминов, которые используются в качестве снарядов для интеллектуальной битвы, стало связываться с огромным количеством различных пороков. Один из них — реальный или приписываемый — заключается в том, что право, какое оно есть, о чем говорили Бентам и Остин, необходимо отделять от права, каким оно должно быть.

В чем же причина такого поворота? Каковы теоретические ошибки данного разграничения? Явились ли практические последствия настойчивых требований Бентама и Остина о таком разграничении на самом деле плохими? Что нам следует делать: отказаться от него или оставить? Рассматривая эти вопросы, мы должны вспомнить социальную философию, которая шла бок о бок с требованием утилитаристов о таком разграничении. Исходя из своих представлений они тоже ратовали за все известные принципы правового и государственного либерализма. Не было никого, кто, со здравомыслием утилитаристов, сочетал бы острое желание преобразований с уважением к закону, с должным признанием необходимости контроля злоупотреблений со стороны власти, даже если она находится в руках у реформаторов. В работах Бентама вы можете один за другим обнаружить элементы Rechtstaat и все те принципы, благодаря защите которых терминология естественного права дожила до настоящих дней. Среди них: свобода слова и печати, право на ассоциации, требование опубликования и широкого распространения законов, прежде чем они будут применяться, необходимость контроля органов исполнительной власти, утверждение о том, что не может быть уголовной ответственности без вины, принцип nullum poena sine lege.Насколько мне известно, некоторые находят политические и моральные идеи утилитаристов очень простыми, но мы не должны, с одной стороны, принимать эту простоту за оторванность от жизни, а с другой — забывать о том, в каком выгодном свете предстает их простота по сравнению с глубиной других мыслителей. Возьмем лишь один пример: высказывание Бентама по поводу рабства. Он говорит, что суть вопроса заключается не в том, может ли порабощенный мыслить, а лишь в том, страдает ли он. Разве здесь нельзя провести параллели с вопросом, создала ли природа некоторых людей только для того, чтобы они были инструментами для других, или нет? Мы обязаны Бентаму больше чем кому-либо тем, что прекратили обсуждать этот и подобные ему вопросы социальной политики в такой форме.

Так что Бентам и Остин не были сухими аналитиками, пировавшими во время чумы; они были среди первых в движении, которое работало со страстным воодушевлением и добилось многого в деле созидания лучшего общества и лучших законов. Но почему же тогда они настаивали на разграничении права, какое оно есть, от права, каким оно должно быть? Что они имели в виду? Посмотрим сначала, что они говорили. Остин выразил такие идеи:

Существование права — одно дело; его достоинства или недостатки — другое. Существует оно или нет — это один вопрос; соответствует ли оно признанному стандарту или нет — другой. Закон, который существует в действительности, остается законом, хотя случается, что он нам не нравится или что он отличается от текста, с помощью которого мы регулируем наше одобрение или неодобрение. Эта истина, формально провозглашенная как абстрактная пропозиция, так проста и очевидна, что кажется бессмысленным настаивать на ней. Но какой бы простой и очевидной она ни казалась, если ее выразить в абстрактных предложениях, перечисление случаев, в которых она оказалась забытой, займет том.

Сэр Уильям Блэкстон, например, говорит в своих «Комментариях», что законы Бога обладают более высокой силой, чем все остальные законы; что ни один человеческий закон не может противоречить им; что человеческие законы не имеют силы, если не соответствуют законам божьим; и что все имеющие силу законы получают ее из божественного источника. При этом он, возможно, подразумевал, что все человеческие законы должны соответствовать божественным. Если он имел в виду именно это, то я соглашусь с ним без промедления… Возможно, правда, он подразумевал, что законодатели сами по себе согласно божественным законам обязаны обеспечивать соответствие устанавливаемых ими актов этому высшему стандарту, потому что в противном случае Бог покарает их. С этим я тоже полностью согласен…

Но значение этого отрывка из Блэкстона, если таковой вообще имеет значение, кажется скорее таким: ни один человеческий закон, который противоречит божественному закону не является ни обязывающим, ни связывающим; другими словами, что ни один человеческий закон, противоречащий божественному, не является законом…

Протест Остина против стирания различия между правом, какое оно есть, и правом, каким оно должно быть, носит достаточно общий характер: это ошибка, каким бы ни был наш стандарт должного, каким бы ни был «текст, с помощью которого мы регулируем наше одобрение или неодобрение». Однако его примеры всегда содержат смешение права, какое оно есть, с правом, каким оно должно быть согласно требованиям морали. Следует помнить, что фундаментальными моральными принципами для него выступали божественные заповеди, по отношению к которым польза выступала «индексом»: помимо этого была мораль социальной группы, принятая обществом, или «позитивная» мораль.

Бентам настаивал на рассматриваемом разграничении, не характеризуя мораль ссылкой на Бога, а обращаясь лишь к принципам пользы. Для обоих мыслителей главным мотивом их рассуждений было стремление позволить людям четко видеть то, чего требует наличие морально плохих законов, и понимать специфический властный характер правопорядка. Общий рецепт жизни под властью законов для Бентама был прост: «соблюдать пунктуально, критиковать свободно». Но Бентам, будучи внимательным наблюдателем Французской революции, обращал особенное внимание на то, что этого недостаточно: в каждом обществе может настать время, когда требования закона будут настолько порочными, что необходимо будет решать вопрос о сопротивлении, и тогда очень важно, чтобы вопросы, поставленные на карту, не были слишком упрощены или затемнены. Вместе с тем именно к этому и ведет путаница между правом и моралью, и Бентам обнаружил, что она распространялась симметрично в двух различных направлениях. С одной стороны, Бентам обращался к примеру анархиста, который мыслит так: «Это не должно быть правом, а значит, это не право, и я свободен не только критиковать, но и не соблюдать его». С другой стороны, он обращался к примеру реакционера, который мыслит так: «Это право, а значит, это и есть то, что должно быть», — и таким образом подавляет критику в момент ее зарождения. Обе ошибки, полагал Бентам, можно найти у Блэкстона: именно он сделал неосторожное замечание о том, что человеческие законы теряют силу, если вступают в противоречие с установленными Богом, и «что дух подобострастного квиетизма, который, кажется, есть в самой природе нашего Творца», «едва ли позволит ему когда-либо распознать разницу» между тем, что есть и тем, что должно быть. Бентаму это, конечно, казалось профессиональным заболеванием юристов: «В глазах юристов (здесь мы не будем принимать во внимание наименее квалифицированных из них), а значит, к тому же, и всех не-юристов — сущее и должное… были единым и неделимым». Следовательно, здесь существуют две опасности, обойти которые и таким образом уйти от критики нам поможет наше разграничение: опасность того, что право и власть могут стать разобщенными в области представлений человека о том, каким право должно быть, и опасность того, что действующее право может обойти мораль и стать последним критерием поведения.

Перед тем как перейти к дальнейшему рассмотрению критики, также важно отметить несколько вещей, которые утилитаристы не имели в виду, отделяя право от морали. Они, несомненно, разделяли многое из того, что может быть названо «пересечением права и морали». Во-первых, они никогда не отрицали, что, как это следует из исторических фактов, развитие правовых систем в значительной степени определялось моральным суждением, и, наоборот, что моральные стандарты находились под глубоким влиянием права, следовательно, содержание многих юридических норм зеркально отражало моральные нормы и принципы. На деле эта историческая связь далеко не всегда очевидна, однако Бентам с готовностью допускал ее наличие; Остин также говорил о «частом совпадении» позитивного права и морали и связывал с этим фактом смешение права, какое оно есть, с правом, каким оно должно быть.

Во-вторых, ни Бентам, ни его последователи не отрицали, что, посредством установленных должным образом правовых положений, моральные принципы могут время от времени привноситься в правовую систему и составлять часть ее норм, или что суды могут быть юридически обязаны принимать решения в соответствии с их представлениями о справедливом или лучшем. В отличие от Остина Бентам, несомненно, признавал, что даже высшая законодательная власть может быть подвержена юридическим ограничениям посредством конституции, и не стал бы отрицать, что моральные принципы, подобные тем, которые мы можем найти в пятой поправке, могут формировать содержание таких конституционных ограничений. Остин же полагал, что ограничения высшей законодательной власти не могут иметь силу закона, являясь по своей сути лишь моральными или политическими ограничениями, но, конечно, он признал бы, что, например, статут может предоставить делегированную законодательную власть и сузить область ее применения ссылкой на моральные принципы.

То, что с такой страстью стремились утвердить Бентам и Остин, выражалось в двух простых положениях: прежде всего, без наличия прямого конституционного или правового положения нельзя считать, что норма, нарушающая моральные принципы, не является нормой права; и, наоборот, из одного того, что норма является морально желательной, не следует наделять ее правовым статусом.

История этой простой доктрины в XIX в. слишком длительна и запутанна, чтобы излагать ее здесь. Позвольте мне ограничиться лишь несколькими общими замечаниями и сказать, что, выраженная Остином, эта доктрина доминировала в английской юриспруденции, и сейчас благодаря ей мы имеем множество всеохватывающих правовых исследований, поразительно английских и, возможно, неудовлетворительных. Их список был опубликован после того, как полный текст лекций Остина, в конце концов, появился в 1863 г. В каждом из них утилитаристское разграничение права и морали считается чем-то, что способно позволить юристам достичь новой ясности. По словам одного из его последователей, Остин «извлек право из мертвого тела морали, которое до сих пор было к нему приковано»; и даже Мейн, который критиковал Остина по многим пунктам, не подвергал сомнению эту часть его доктрины. Американские юристы Джон Грин, Грей, Холмс и др. признавали, что требование о проведении рассматриваемого разграничения позволило понять право как средство социального контроля и начать новые продуктивные поиски; они приняли эту идею как самоочевидную и просвещающую в одно и то же время — как открывающую глаза тавтологию. Это разграничение является, без сомнения, одной из главных тем наиболее известного эссе Холмса «Путь права» («The Path of the Law»), но место, которое было отведено рассматриваемой идее в оценке этих американских авторов, можно лучше понять, обратившись к тому, что писал Грей на рубеже веков в «Природе и источниках права» («The Nature and Sources of the Law»). Вот его слова:

Великим приобретением, которое сделала юриспруденция в части фундаментальных концепций в течение последнего столетия было признание той истины, что право, устанавливаемое государством… является не идеальным, а реальным… Оно представляет собой не должное, но сущее. Окончательное закрепление этого для юриспруденции общего права — вот задача, которую выполнил Остин.

Но достаточно о доктрине в период ее расцвета. Обратимся теперь к некоторым критическим замечаниям. Несомненно, когда Бентам и Остин настаивали на разграничении права, какое оно есть, от права, каким оно должно быть, они думали об отдельных законах, смысл которых был ясным и, следовательно, не вызывал споров; они считали своим долгом обосновать, что такие законы, даже если они грубо попирали нормы морали, все равно оставались законами. Однако, если мы желаем разобраться в сущности проблемы, то, обращаясь к разработанным позднее критическим замечаниям, нам необходимо принимать во внимание не только сами замечания, обращенные против этого конкретного положения; нам нужно также обратить внимание на возражение, согласно которому, даже если утилитаристы и были правы в этом отдельном случае, их требования в данной области, в терминологии, предлагающей общее разделение права на сущее и должное, скрывали тот факт, что в других случаях оба эти явления неразрывно связаны. Поэтому далее я буду принимать во внимание не только критику отдельного положения, которое разделяли утилитаристы, но также и утверждение о том, что необходимая связь между правом и моралью проявляется, когда мы изучаем, как толкуются и применяются в конкретных делах законы, смысл которых является спорным; и что эта взаимосвязь проявляется снова, если мы расширим свою точку зрения и спросим не о том, требуется ли соответствие моральному минимуму каждой отдельной нормы закона, для того чтобы он был законом, а о том, может ли система правил, которые в своей совокупности не соответствуют данному требованию, быть правовой системой.

Однако в начале мы сталкиваемся с большой сложностью, из-за которой критическое замечание часто не понимают. Мы должны помнить, что утилитаристы сочетали со своим требованием о разграничении права и морали две другие в равной степени известные, но различные доктрины. Одну из них составляла важная истина, что чисто аналитическое изучение правовых концептов, исследование значений огромного словарного запаса юриспруденции было таким же важным для понимания нами природы права, как исторические и социологические исследования, хотя оно, конечно, не может полностью заменить последние. Вторая доктрина представляла собой известную императивную теорию права, согласно которой право с необходимостью является командой.

Эти три доктрины представляют собой утилитаристскую традицию в юриспруденции; между тем они различны. Можно одобрять разделение права и морали, признавая важность аналитических исследований значений юридических концептов, и в то же время полагать ошибочным представление о том, что сущность права выражается в команде. Одним из источников путаницы в критике разграничения права и морали было убеждение в том, что ложность одной из этих трех доктрин утилитаристской традиции свидетельствует о ложности двух других; и, что было еще хуже, так это неспособность увидеть самостоятельность каждой из трех доктрин в традиции. Неразборчивое использование ярлыка «позитивизм» для двусмысленного обозначения каждой из этих трех различных доктрин (наряду с некоторыми другими, которые утилитаристы никогда не разделяли) совершенно запутало этот вопрос. Примечательно, что некоторые из ранних американских критиков доктрины Остина не заблуждались на этот счет. Например, в конце своего пассажа, посвященного Остину, который я частично уже процитировал, Грей добавил такие слова: «Он, возможно, ошибался, полагая право государства повелением суверена»,— и прошелся по многим слабым местам командной теории. Но другим критикам не доставало ясности мысли, и они полагали, что постепенно проявившиеся несоответствия командной теории были достаточными для того, чтобы показать неправильность отделения права от морали.

Это было ошибкой, но ошибкой закономерной. Для того чтобы увидеть ее закономерность нам следует повнимательнее присмотреться к идее команды. Знаменитая теория, согласно которой право представляет собой команду, была частью более широкой и амбициозной задачи. Остин сказал, что представление о команде стало «ключом к пониманию юриспруденции и этики», и современные попытки прояснить моральные суждения в терминах «императива» или «предписывания» отражают эту амбициозную задачу. Но теория команды, если рассмотреть ее как попытку отыскать саму сущность права (оставим пока сущность морали), кажется донельзя простой и достаточно неадекватной. Даже в самой простой правовой системе многое не может быть представлено как команда. Между тем утилитаристы полагали, что сущность юридической системы может быть выявлена, если дополнить представление о команде представлением о привычке повиноваться. Эта простая схема была такой: Что такое команда? Это всего лишь выражение одним человеком желания, чтобы другой человек совершил какое-либо действие или воздержался от него, сопровожденное угрозой наказания в случае неповиновения. Команды являются законами, если выполняются два условия: во-первых, они должны быть общими; во-вторых, они должны исходить (как полагали и Бентам, и Остин) от тех, кто есть в каждом политически организованном обществе вне зависимости от конституционной формы, а именно от лица или от группы лиц, которые пользуются уже привычным повиновением со стороны большей части людей, но сами никому не подчинены. Эти лица являются для своих подчиненных сувереном. Таким образом, право представляет собой повеление независимых руководителей общества — творение юридически неограниченной воли суверена, который по определению находится над законом.

Легко увидеть, что такой подход к правовой системе не нов. Также понятно, что своей неадекватностью он обязан упущению какой-либо необходимой связи права и морали. Ситуация, которую пытаются описать с помощью понятий команды, санкции и суверена, похожа на ту, в которой разбойник говорит своей жертве: «Кошелек или жизнь». Единственное различие заключается в том, что в случае с правовой системой грабитель говорит это большему числу людей, которые привыкли к рэкету и обыкновенно не оказывают сопротивления. Право ни в коем случае нельзя уподобить разбойному нападению, а правопорядок нельзя отождествлять с простым принуждением.

Эта схема, несмотря на некоторые очевидные аналогии между статутом и командой, упускает некоторые наиболее характерные элементы права. Позвольте мне описать несколько таких элементов. Было бы неправильно представлять легислатуру с меняющимся составом (и a fortiori электорат), как группу лиц, которым обычно повинуются: эта простая идея подходит лишь к правившему достаточно долго для того, чтобы обычай сформировался, монарху. Но даже если мы опустим это замечание, ничто из того, что делают законодатели, не становится законом, если законодатели не соотносят свои действия с принятыми в обществе фундаментальными правилами, устанавливающими основные законодательные процедуры. Это оказывается верным даже по отношению к системам, подобным британской, имеющим простую унитарную конституцию. Эти основные принятые в обществе правила, устанавливающие, что легислатура должна делать, чтобы законодательствовать, не являются командами, которым обычно следуют, также они не могут быть описаны как обычаи подчинения людям. Они лежат в самом основании правовой системы, и схеме утилитаристов недоставало как раз анализа того, чем является для членов общества и их должностных лиц следование этим правилам. Именно это представление, а не представление о команде, как полагал Остин, является «ключом к пониманию юриспруденции» или, по крайней мере, одним из ключей.

В случае с демократией Остин, минуя законодателей, снова обращался к электорату как к «суверену» (или, в отношении Англии, как к его части). Он полагал, что в США масса избирателей в легислатуры уровня штатов или федерального уровня были сувереном, чьи команды, изъявляемые их «агентами» в легислатурах, были правом. Но на этом основании все представление о суверене, стоящим над законом, который «обычно соблюдается» «основной массой» населения, должно исчезнуть: ведь в данном случае «масса» слушается массу, т. е. повинуется сама себе. Ясно, что общее принятие авторитета законодательной процедуры, вне зависимости от периодического изменения состава лиц, осуществляющих ее, при анализе с точки зрения массового обычного повиновения определенным лицам, по определению находящимся за пределами закона, искажается, подобно тому, как в куда более простом примере с общим социальным принятием нормы (скажем, снимать шляпу, входя в церковь) суть правила будет искажена, если это явление представить как обычное повиновение массы отдельным людям.

Другие критики смутно чувствовали другой и более значительный недостаток командной теории, однако стирали грань важного критического замечания, полагая причину этого недостатка в отсутствии требования о наличии необходимой связи между правом и моралью. Этот более важный недостаток таков. Картина жизни по закону, которую рисует командная теория, с необходимостью представляет нам простые отношения руководителя и подчиненных, вышестоящих и нижестоящих, верхушки и низов; отношения между теми, кто распоряжается и теми, кто подлежит действию закона, которые, как считается, находятся над законом, с необходимостью вертикальны. В этой картине для дифференциации различных правовых норм, действительно не похожих друг на друга, нет места, разве что случайное или второстепенное. Некоторые законы требуют от людей поступать определенным образом или воздерживаться от каких-либо действий вне зависимости от их желания. Уголовное право включает очень много таких норм: подобно командам они «соблюдаются» или «не соблюдаются». Но другие правовые нормы представлены в обществе иначе и выполняют иные функции. Они обеспечивают людям более или менее сложные конструкции для создания структур прав и обязанностей в пределах принудительной системы права. Таковы нормы, позволяющие людям заключать контракты, делать волеизъявления, организовывать тресты и развивать правовые отношения с другими в целом. Такие нормы в отличие от тех, что относятся к уголовному законодательству, не направлены на сдерживание желаний и стремлений антисоциального толка. Напротив, они обеспечивают средства для реализации желаний и стремлений. Они не говорят (подобно командам) «делай это, хочешь ты этого или нет», а скорее «если ты хочешь это сделать, то для этого есть способ». Руководствуясь подобными нормами, мы осуществляем власть, выражаем требования и отстаиваем права. Данные фразы описывают характерные черты законов, наделяющих правами и властью; речь идет о законах, которые в отличие от уголовных предоставляют индивидам свободу. Для того, чтобы «свести» законы этого второго типа к некой сложной разновидности законов первого типа, потребовалось много изобретательности. Попытка показать, что законы, наделяющие правами, «на самом деле» выступают только как условные установления санкций, применяемых со стороны лица на основании правовой обязанности, свойственна многим работам Кельзена. Однако настаивать на этом означает лишь показывать догматичность, подавляющую один из аспектов правовой системы для того, чтобы поддержать теорию, согласно которой установление санкции, подобно команде Остина, представляет собой сущность права. Кто-либо может точно так же утверждать, что правила бейсбола были «на самом деле» лишь сложными условными указаниями для секретаря, и что это выражает их действительную, «необходимую» природу.

Салмонд, один из первых английских юристов, отказавшихся от традиции Остина, жаловался на то, что анализ с точки зрения теории команды не оставляет места для понятия субъективного права. Но он не разобрался в вопросе. Сначала он справедливо утверждал, что если законы являются всего лишь командами, невозможно объяснить то, почему мы говорим о юридических правах и полномочиях, переданных ими или возникших на их основании, но затем он сделал неправильное заключение о том, что нормы правовой системы должны быть с необходимостью связаны с моральными нормами и принципами справедливости, и что только на этой основе можно объяснить феномен юридических прав. В противном случае, полагал Салмонд, нам необходимо будет признать, что концепты права морального и права юридического связывает только «лингвистическое совпадение». Континентальные критики утилитаристов, которые всегда были готовы подмечать сложность представления о субъективном праве, также настаивали, что командная теория не оставляет ему места. Хэгерстрём утверждал, что если бы правовые нормы были всего лишь командами, нельзя было бы объяснить представление о субъективном праве, поскольку команды, как он говорил, это нечто, чему мы повинуемся или не повинуемся; они не передают права. Но он также заключал, что моральные или, по его словам, относящиеся к здравому смыслу представления о справедливости должны быть, следовательно, с необходимостью приняты во внимание при анализе любой юридической структуры, достаточно развитой для наделения правами.

Вместе с тем эти аргументы, несомненно, запутаны. Нормы, наделяющие правами, хотя и отличаются от команд, не обязательно должны быть моральными нормами или нормами, соответствующими моральным. Права, в конце концов, существуют в рамках церемониальных норм, игр и многих других сфер, регулируемых правилами, которые не имеют отношения к вопросам справедливости или к тому, каким должно быть право. Нормы, наделяющие правами, также не должны быть справедливыми или морально позитивными нормами. Это показывают нам права господина над своими рабами. Их «достоинства или недостатки», говоря словами Остина, зависят от того, как права распределяются в обществе, и над кем или чем они реализуются. Эти критики, несомненно, открыли неадекватность простого представления о команде и привычке анализа права; во многих случаях очевидно, что социальное принятие нормы или стандарта власти (даже если оно мотивировано только страхом, суеверием или инертно по своей сути) должно быть проанализировано и не может быть сведено к двум простым терминам. Между тем ничто из описанного не показало, что требования утилитаристов о разграничении существования права и его «заслуг» ошибочны.

Теперь я обращусь к сугубо американской критике разграничения права, какое оно есть, от права, каким оно должно быть. Она возникла из критического изучения судебного процесса, чем с таким успехом занималась вся американская юриспруденция. Наиболее скептичные из этих критиков (неточно названные «реалистами» 1930 х), возможно, чересчур наивно посчитали концептуальную схему естественных наук подходящей для характеристики права и для анализа поведения, направляемого нормами, из которого живая правовая система и состоит, по крайней мере, частично. Но они открыли глаза людей на то, что в действительности происходит, когда суды разрешают дела, а также на обнаруженный ими контраст между реальными фактами процесса принятия судебного решения и традиционной терминологией, описывающей его исключительно как логическую операцию, и эти наблюдения, как правило, проясняли суть дела; несмотря на некоторое отсутствие чувства меры, «реалисты» направили наш взгляд прямо на одну из ключевых особенностей человеческого языка и мышления, внимание к которой жизненно важно для понимания не только права, но и весьма далеких от юриспруденции областей философии. Достижения этой школы могут быть представлены следующим примером. Правовая норма запрещает вам использовать транспортное средство в парке. Ясно, что запрет касается автомобиля, но касается ли он велосипедов, роликовых коньков и игрушечных машин? Касается ли он самолетов? Являются ли эти устройства «транспортными средствами» с точки зрения данной нормы или нет? Если мы просто общаемся друг с другом, и если, как это бывает в случае с наиболее простой формой права, в нормах мы желаем выражать наши намерения регулировать определенный тип поведения правовыми нормами, то общие слова, которые мы используем (в нашем случае — «транспортное средство»), должны иметь некое стандартное значение, по поводу которого не будет возникать разногласий. Но, помимо света установленного значения, будет также и полутень спорных случаев, когда слова не могут с очевидностью ни применяться, ни исключаться. Каждый из этих случаев будет иметь что-то общее с основным, не спорным; при этом у них могут быть какие-либо особенности, не свойственные основному случаю. Человеческая изобретательность и естественные процессы постоянно подбрасывают нам такие ситуации, и если мы должны сказать, соответствует ли данный набор фактов норме или нет, классификатору следует принять решение, которое ему не диктуется, поскольку факты и феномены, с которыми мы соотносим наши слова и по отношению к которым мы применяем наши нормы, не могут говорить. Игрушечный автомобиль не может взять сказать: «Я — транспортное средство, подпадающее под данную правовую норму», — точно так же как и роликовые коньки не могут разом воскликнуть: «Мы — не транспортное средство». Факты, с которыми мы встречаемся, не упакованы, не перевязаны и не обеспечены ярлыками, на них не написана их юридическая классификация, и судья не может просто прочитать ее. Напротив, применяя правовую норму, кто-то должен взять на себя ответственность и решить, осознавая все практические последствия такого решения, охватывают или нет данные слова ситуацию, о которой в данном случае идет речь.

Эти проблемы, возникающие за пределами жесткого ядра стандартных случаев или устойчивых значений, мы можем назвать «проблемами полутени»; мы всегда сталкиваемся с ними, идет ли речь о таких тривиальных вещах, как регулирование пользования общественным парком или о многомерных конституционных вопросах. Если полутень неясности с необходимостью окутывает все правовые нормы, то их применение в конкретных случаях, связанных с областью полутени, не может быть делом логической дедукции, и, таким образом, дедуктивное мышление, которое на протяжении поколений представлялось высшей ступенью развития человеческого мышления в целом, не может служить моделью, согласно которой должен действовать судья или любой другой правоприменитель, подводя конкретные дела под действие общей нормы. Обращаясь к одной лишь дедукции, человек не выживет в этой области. Получается, если юридические аргументы и юридические решения вопросов полутени должны быть рациональными, их рациональность должна лежать в чем-либо ином, чем в логической связи с посылками. Так, если это рационально или «здраво» решать и доказывать, что с точки зрения рассматриваемой нормы самолет не является транспортным средством, это утверждение должно быть здравым или рациональным и без правил логического вывода. Но что же делает такие решения правильными или, по крайней мере, лучшими, чем альтернативные решения? И снова, кажется, будет правильным сказать, что критерий, согласно которому данное решение будет здравым, в таких случаях лежит в области права, каким оно должно быть; отсюда легко перейти к предположению о существовании некого морального суждения относительно того, каким должно быть право. Здесь мы обнаруживаем точку необходимого «пересечения права и морали», которая показывает ложность или, в любом случае, уводящий от истины характер утверждения утилитаристов об отделении права, какое оно есть, от права, каким оно должно быть. Разумеется, Бентам и Остин могли написать свои работы в таком ключе, только если они неправильно понимали этот аспект судебного процесса или пренебрегали им, поскольку не принимали во внимание проблемы полутени.

Неправильное представление о судебном процессе, исключающее проблемы полутени и усматривающее суть этого процесса в дедуктивном мышлении, часто нарекают ошибкой «формализма» или «буквализма». Моя задача — выяснить, как и до какого предела выявление этой ошибки делает взгляды утилитаристов на отделение права от морали ошибочными или уводящими от истины. Множество моментов здесь спутано и в рамках этой работы я могу распутать лишь некоторые из них. Проблема формализма может рассматриваться на уровне теоретика-«позитивиста» и на уровне судов. На уровне теоретика проблема заключается в том, что он делает ошибочное заключение относительно природы судебного решения; он полагает, что процесс рассуждения состоит в выведении из посылок, в котором выбор судьи и его стремления не играют роли. Легко будет продемонстрировать, что хотя Остин, как кажется, и совершил подобную ошибку, его нельзя обвинять в этом; только полностью неправильное понимание того, чем в действительности является аналитическая юриспруденция, и почему Остин считал ее важной, может привести к взгляду, согласно которому он, да и любой другой аналитик, полагал право закрытой логической системой, в которой судьи выводят решения из посылок. Напротив, он очень чутко воспринимал природу языка, его неопределенность или открытый характер; он полагал, что когда речь идет о полутени, судья обязательно должен заниматься нормотворчеством, и в словах, которые иногда напоминают слова покойного судьи Джерома Фрэнка, он критиковал судей системы общего права за то, что они творят нормы редко и осторожно, слепо полагаясь на реальные или выдуманные аналогии прошлых дел, а не адаптируют свои решения к растущим нуждам общества, что соответствует моральному стандарту пользы. Ответственность за представление о судье как об автомате лежит не на утилитаристах. Ответственными за это, если ответственность здесь вообще можно возложить на какого-либо теоретика, являются мыслители, подобные Блэкстону, и, на ранних этапах, Монтескье. Корень этого зла лежит в обеспокоенности по поводу разделения властей и блэкстоновской «детской фикции» (как называл ее Остин) о том, что судьи только «находят», но никогда не «творят» право.

Однако формализм представляется нам пороком не юристов-теоретиков, а судей. Что в действительности значит для судьи совершить такую ошибку, быть «формалистом», «механизмом», «торговым автоматом»? Как ни странно, литература, обличающая эти пороки, никогда не использует точные термины; вместо этого мы имеем лишь описания, которые не могут означать то, что должны: указывается, что, совершая ошибку формализма, суд злоупотребляет логикой, буквально доходит до «сухой логической крайности»^[36] или чрезмерно использует аналитические методы. Но как, будучи формалистом, судья может злоупотреблять логикой? Ясно, что суть этой ошибки кроется в стремлении придать общему термину толкование, которое не примет во внимание социальные ценности и последствия (или которое глупо по какой-либо иной причине или же просто не пользуется почетом у критиков). Но логика не содержит предписаний относительно толкования терминов; она не дает ни глупого, ни умного определения высказываний. Логика лишь гипотетически говорит, что если вы дадите определенному термину определенное толкование, последует определенный вывод. По поводу того, как следует классифицировать частности, логика молчит, а ведь в этом и заключается сущность судебного решения. Таким образом, эта ссылка на логику и логические крайности в данном случае не подходит. Судья должен применять норму к конкретному случаю, например, норму, запрещающую перемещать украденное «транспортное средство» (скажем, аэроплан) за пределы государственной границы. Он либо не видит, либо предпочитает не видеть, что общие термины этой нормы могут быть истолкованы по-разному, и что он стоит перед неограниченным выбором, предоставленным ему лингвистическими конвенциями. Он игнорирует либо не замечает тот факт, что находится в полутени и имеет дело не со стандартным случаем. Вместо того чтобы делать выбор, руководствуясь социальными целями, судья фиксирует значение слова иным путем. Он либо выбирает значение, которое наиболее очевидным образом предлагает обычный неюридический контекст обычному человеку, либо значение, следующее из какого-либо другого юридического контекста, либо, что еще хуже, он пытается придумать обычное толкование и произвольно выделяет ряд признаков — например, в случае с транспортным средством: (1) обычно перемещается по земле, (2) способно перевозить человека, (3) способно передвигаться самостоятельно — и относится к этим признакам как к всегда необходимым и всегда достаточным условиям для использования слова «транспортное средство» во всех контекстах, вне зависимости от социальных последствий подобной интерпретации. Именно этот выбор, а не «логика» принудит судью включить в список игрушечную машинку (если у нее будет электрический моторчик) и исключить велосипеды и самолет. Во всем этом, возможно, есть великая глупость, но не больше и не меньше логики, чем в случаях, когда общему термину дается определенная интерпретация и дальнейшее применение общей нормы к частному случаю сознательно соизмеряется с конкретной социальной целью.

Решения, принятые с подобной слепотой, едва ли могут быть названы решениями; мы с таким же успехом можем, применяя норму права, подбрасывать монетку. Но предположение о том, что все судебные решения (даже в Англии) так же автоматичны, по меньшей мере сомнительно. Скорее, либо интерпретации, воспринятые как автоматические, возникли из убеждения о том, что при толковании уголовного статута честнее обращаться к таким значениям, которые могут прийти в голову обычному человеку, возможно, жертвуя другими ценностями, и это само по себе уже является социальной политикой (хотя, возможно, плохой); либо то, что часто клеймится «механическим» или «автоматическим» — это определенный выбор, принятый точно с учетом социальной цели, но только консервативного характера. Безусловно, многие решения Верховного Суда, принятые на рубеже веков и заклейменные подобным образом, являются примерами четкого выбора в области полутени, направленного на результат консервативного толка. В частности, это верно в отношении мнения судьи Пекхема относительно права полиции и надлежащей процедуры.

Но как именно неправильность разрешения дел автоматическим и механическим путем и правильность разрешения дел со ссылкой на социальные цели показывают, что утверждение утилитаристов о необходимости разграничения права, какое оно есть, от права, каким оно должно быть, является ложным? Я полагаю, никто из тех, кто стремился использовать эти пороки формализма как подтверждение того, что разграничение между сущим и должным ошибочно, не будет отрицать правовой характер решений, заклейменных как автоматические; также они не будут отрицать, что система, в которой принимаются такие решения, является правовой. Они наверняка скажут, что такие решения — тоже право, правда, право плохое, и потому не должны быть правом. Но это означает обращаться к разграничению, а не отвергать его; и, конечно, как Остин, так и Бентам использовали такое положение дел против судей, не сумевших решить дела полутени в соответствии с растущими нуждами общества.

Выявление ошибок формализма, очевидно, делается для опровержения утилитаристского разграничения, а значит, позиция должна быть полностью пересмотрена. Она должна заключаться не просто в том, что, вынося судебное решение, следует руководствоваться представлением о должном, а в том, что цели, социальная политика и задачи, к которым судьям надлежит обращаться, если они желают выносить рациональные решения, должны быть сами признаны частью права в каком-либо подходящем широком смысле слова, приводящем к более глубокому пониманию предмета, а не в смысле утилитаристов. Подобный пересмотр позиции повлечет такие последствия: мы не скажем, что обращение к вопросам полутени показывает нам сущностное несовершенство правовых норм, что, когда они не определяют решение, судья должен создавать норму, делая тем самым творческий выбор между альтернативами; мы скажем, что социальная политика, которой руководствовался в своем выборе судья, в некотором смысле должна быть выявлена; судьи только «извлекают» из нормы правильно понятый, «скрытый» в ней смысл. Называть это судейским правотворчеством значит скрывать существенную неразрывность между чистыми случаями применения нормы и решениями полутени. В дальнейшем я задам вопрос о том, правильно ли представлять дело таким образом, но сейчас я укажу на нечто очевидное, однако способное нас запутать, если оно не будет высказано. Из того, что противоположным по отношению к решению, принятому по слепому формализму или буквализму, является решение, разумно достигнутое при обращении к какому-либо представлению о должном, не следует, что мы сталкиваемся со связью между правом и моралью. Мы должны, я полагаю, остерегаться думать о слове «должное» в чересчур наивной манере. Но не потому, что между правом, какое оно есть, и правом, каким оно должно быть, нет никакого различия. Далеко не поэтому. А по той причине, что разграничение следует проводить между сущим и должным со множества различных позиций. Слово «должное» подразумевает лишь наличие некоего оценочного критерия; один из этих критериев — моральный, но не все они таковы. Мы говорим нашему ближнему: «Ты должен избегать лжи», — и это, без сомнения, моральный критерий, но нам нужно иметь в виду, что и несостоявшийся отравитель может сказать: «Я должен был дать ей вторую дозу». Суть вопроса в том, что разумные решения, которые мы противопоставляем механическим или формальным, с необходимостью не тождественны решениям, которые можно обосновать с точки зрения морали. О многих решениях мы можем сказать: «Да, это правильно; так и должно быть», — и мы можем только иметь в виду, что в данном случае таким образом лишь способствовали принятой цели или политике; и можем не стремиться подтверждать моральную правильность политики или решения. Так, различие между механическим и разумным решением можно будет обнаружить и в системе, направленной на наиболее порочные цели. Оно присуще не только таким правовым системам, которые, подобно нашей, широко признают принципы правосудия и моральные требования индивидов.

Это можно пояснить на примере. Кажется очевидным, что вынесение приговора по уголовному делу требует от судьи принятия морального решения. Факторы, которые должны быть здесь взвешены, кажутся чисто моральными: общество не должно подвергаться неспровоцированным нападениям; как подсудимый, так и его близкие не должны быть подвергнуты слишком большим страданиям; следует предпринять попытки обеспечить подсудимому возможность начать лучшую жизнь и снова дать ему место в обществе, где он нарушил законы. Судье, который должен отыскать баланс между этими требованиями, со всеми сложностями и свободой усмотрения, предоставленной ему, эта задача кажется чистым примером принятия морального решения; и представляется, что такое положение дел полностью противоположно шаблонному выбору наказаний безо всякого внимания к моральным ценностям, которые должны быть учтены в нашей системе. Так, разумное и рациональное решение направляется здесь, хотя и неявно, именно моральными целями. Но стоит нам обратиться к другому примеру, как мы увидим, что так бывает не всегда, а если так бывает не всегда, утилитаристская позиция остается непоколебленной. Во время режима нацистов люди приговаривались судами за критику режима. Здесь выбор приговора должен был направляться исключительно соображениями о том, что нужно для эффективного поддержания тирании государства. Какой приговор будет одновременно терроризировать широкие массы и держать друзей и семью заключенного в напряженном ожидании так, что и надежда и страх будут служить содействию режиму? В такой системе к заключенному будут относиться лишь как к объекту, который надлежит использовать для достижения этих целей. Между тем, в противовес механическому решению, решение, принятое на таких основаниях, будет разумным и целенаправленным, и, с одной из точек зрения, это будет решение о должном. Конечно, я не закрываю глаза на то, что целая философская традиция стремилась показать: мы не можем правильно называть решения или поведение рациональным и в полном смысле этого слова, если они не соответствуют моральным целям и принципам. Но пример, который я привел, кажется мне, по меньшей мере, предупреждением о том, что мы не можем использовать ошибки формализма как нечто, что per se демонстрирует ложность утверждения утилитаристов о разграничении права, какое оно есть, и права, каким оно, с точки зрения морали, должно быть.

Теперь мы можем вернуться к основному предмету. Если это правда, что разумное решение вопросов полутени делается не механически, а в свете целей, задач и политики, хотя и без необходимого наличия того, что мы называем моральными принципами, будет ли верно выразить этот важный факт, говоря, что решительное разграничение между правом, какое оно есть, и правом, каким оно должно быть, сделанное утилитаристами, следует отбросить? Возможно, суждение о том, что это будет верно, нельзя опровергнуть на теоретическом уровне, поскольку в действительности оно является лишь предложением пересмотреть наше представление о правовой норме. Нам предлагают включить в понятие «нормы» различные цели и программы, в свете которых разрешаются дела полутени, на том основании, что эти цели из-за их важности более верно будет называть правом, поскольку они образуют ядро правовых норм, значение которых устойчиво. Но хотя предложение нельзя опровергнуть, его можно отвергнуть, и я могу представить два довода в пользу такой позиции. Во-первых, все знания, которые мы получили о юридическом процессе, можно выразить менее туманным способом. Мы можем сказать, что законы сущностно неполноценны, и мы должны разумно решать дела полутени, ссылаясь на социальные цели. Я думаю, Холмс, который давал столь живую оценку тому факту, что «общие пропозиции не решают конкретных дел», сформулировал бы это именно так. Во-вторых, настаивать на утилитаристском разграничении означает подчеркивать то, что жесткое ядро устойчивого значения выступает правом в каком-то центральном главном смысле, и что даже если здесь есть границы, то должны быть и грани. Если это не так, то представление о нормах, ограничивающих судебные решения, будет лишено смысла, как и полагали сторонники крайнего «реализма», возможно, безосновательно.

Но, к слову, смягчать разграничение, утверждать загадочным образом, что есть какая-то неразделимая общность между правом, какое оно есть, и правом, каким оно должно быть, значит относить все юридические вопросы к области полутени. С таким же успехом можно утверждать, что центрального элемента действующего права, усматриваемого в смысловом ядре правовых норм, не существует, и что в природе правовой нормы нет ничего, что противоречило бы всем вопросам, открытым для пересмотра в свете социальной политики. Конечно, очень хорошо заниматься проблемами полутени. Подобные проблемы по праву составляют каждодневную диету правовых школ. Но заниматься проблемами полутени — это одно, а уделять им чересчур большое внимание — это совсем другое. И чересчур большое внимание к вопросам полутени является, если можно так сказать, источником огромной путаницы в американской правовой традиции, точно так же, как формализм — в английской. Конечно, мы можем закрыть глаза на то, что нормы имеют авторитет; мы можем лишить силы или даже смысла довод, согласно которому дело в чистом виде может подпадать под норму и прецедент. Мы можем назвать такое мышление «автоматичным» или «механическим», в чем суды и так постоянно обвиняются. Но прежде чем решить, что именно это нам и нужно, не следует поощрять такие взгляды критикой разграничения права и морали.

Третье направление критики отделения права от морали в значительной степени отличается от предыдущих; оно определенно содержит в себе менее интеллектуальные доводы против разграничения права и морали, являясь страстным воззванием, опирающимся не на детальные рассуждения, а на страшный опыт. Он состоит из свидетельств тех, кто низошел в ад и, подобно Улиссу или Данте, вернулся с посланием к человечеству. Только в этом случае ад был вовсе не под землей или где-либо за ее пределами; это был ад на земле, созданный одними людьми для других.

Это воззвание исходит от тех немецких мыслителей, которые прошли сквозь нацистский режим и размышляли над проявлениями этого зла в пределах правовой системы. Один из таких мыслителей, Густав Радбрух, до нацистской тирании сам разделял «позитивистскую» доктрину, но, попав в условия режима, перешел в другой лагерь, и поэтому его воззвание к людям о том, чтобы они оставили всякие иллюзии относительно независимости права от морали, носит особую остроту отречения. Его критика важна потому, что она действительно вступает в противоречие с отдельными позициями, которые были свойственны Бентаму и Остину, когда они настаивали на отделении права, какое оно есть, от права, каким оно должно быть. Немецкие мыслители, о которых идет речь, настаивали на необходимости слить воедино то, что было разделено утилитаристами, считавшими подобное разделение очень важным постольку, поскольку они стремились разрешить вопрос, поставленный существованием законов, противоречащих морали.

До своего перехода к взглядам оппозиции Радбрух полагал, что нежелание следовать праву — личное дело каждого, что такую ситуацию каждый должен рассматривать, как свою личную моральную проблему, что состоятельность права нельзя опровергнуть, основываясь не только на его разительном несоответствии морали, но даже и на свидетельствах того, что результаты следования праву будут гораздо более плачевны, чем результаты нарушения его норм. Остин, как известно, не скупился на слова, клеймя тех, кто утверждал, что законы, противоречащие основным принципам морали, перестают быть законами, так как являются «чистейшим вздором».

Наиболее порочные законы и, таким образом, законы, противоречащие воле Господа, применялись и применяются судами как ни в чем ни бывало. Представим, что безобидное или положительное действие запрещено сувереном под угрозой смертной казни; если я совершу данное действие, я буду судим и приговорен, и если я попытаюсь оспаривать приговор на основании его противоречия божественным установлениям… суд продемонстрирует непоследовательность моей позиции, вздернув меня по закону, в состоятельности которого я усомнился. С сотворения мира до наших дней в суде не оглашались отводы, возражения или защитительные слова, основанные на законе Бога. Это сильные, даже жестокие слова, но мы не должны забывать: рассуждениям и Остина и Бентама сопутствовала мысль о том, что когда законы достигнут определенного уровня несправедливости, появится исключительная моральная обязанность выступить против них, оставив всякое повиновение. Если мы обратим наше внимание на альтернативные пути решения вопроса, мы увидим, что обычная дилемма наталкивает на обсуждение очень и очень многого.

Однако Радбрух, исходя из той легкости, с которой нацистский режим использовал в своих интересах следование праву как таковому, — иначе говоря, как он полагал, тому, что выражено в «позитивистском» девизе словами «закон есть закон» (Gesetz als Gesetz), — а также из неудачи, постигшей немецких юристов, выступавших против возложения на них обязанности совершать гнусные преступления во имя закона, заключил, что «позитивизм» (здесь этот термин употребляется в значении, подразумевающем отделение права, какое оно есть, от права, каким оно должно быть) немало способствовал всем явившимся ужасам. Подобные рассуждения привели его к идеям, заключающимся в том, что фундаментальные принципы гуманистической морали были частью самой идеи Recht’а, или законности, и в том, что ни один позитивный законодательный акт или статут, как бы четко он ни был сформулирован и как бы четко он ни соответствовал формальным критериям состоятельности соответствующей правовой системы, на деле не может быть состоятельным, если он противоречит основным принципам морали. Полное понимание идей Радбруха невозможно без постижения нюансов немецкого слова Recht. Между тем вполне очевидно, что его идеи предполагают обязанность каждого юриста и судьи отказаться от применения закона, нарушающего основные принципы, не просто как от аморального или ошибочного, а как от не носящего правовой характер, а также что подобный закон, которому на этом основании не достает признаков закона, не должен приниматься во внимание ни одним индивидом, определяющим свою правовую позицию в отдельно взятой ситуации. Как это ни печально, резкое отречение Радбруха от своих прежних взглядов отсутствует в переводе его работ. Однако с ними следует ознакомиться всякому, кто желает вновь обратиться к вопросам соотношения права и морали.

Нельзя не симпатизировать жаркому призыву Радбруха к тому, чтобы немецкое правосознание открылось требованиям морали, а также его сожалениям по поводу того, что подобный ход вещей слишком маловероятен в случае с немецкой традицией. С другой стороны, взгляд, предполагающий, что отсутствие всякой чувствительности по отношению к морали и благоговение перед государственной властью среди людей, подобных немцам, явилось следствием общего мнения о том, что право останется правом даже в случае его расхождения с минимальными требованиями морали, таит в себе необычайную наивность. Страшные примеры истории поставили перед нами вопрос о том, почему акцент на фразе «закон есть закон» и отделении права от морали приобрел порочный характер в Германии. Однако во многих других странах он, как это было и в случае с утилитаристами, прекрасно сочетался с самыми просвещенными позициями. При этом в точке зрения Радбруха на проблемы, порождающие существование морально несправедливых законов, противоречащих морали, кроется нечто более тревожное, чем простая наивность. Судя по его доводам, слова о том, что немецкий юрист сумел постичь лишь одну сторону духовного послания либерализма, с которым он так стремился подходить к правовым вопросам, не покажутся вам слишком резкими. Ведь все слова Радбруха на самом деле являются следствием огромной переоценки значимости того простого факта, что какое-либо положение может быть наделено характером состоятельной правовой нормы, словно она, некогда провозглашенная, была ответом на заключительный моральный вопрос: «Должны ли данной норме подчиняться?» Конечно, настоящим либеральным ответом на вопрос о любом порочном использовании фразы «право есть право» или на вопрос о различии между правом и моралью будет такой ответ: «Все это очень хорошо, но вопрос не решает. Право — не мораль; нельзя позволить ему занять ее место».

Однако наши рассуждения о том, как оценить довод в пользу разграничения права и морали, который представил Радбрух, не являются чисто академическими. После войны представления Радбруха о праве, как о том, что с необходимостью несет в себе заряд гуманизма, нашли свое применение в практике немецких судов, разрешавших дела, в результате которых отдельные военные преступники, бывшие нацистские доносчики и шпионы были наказаны. Особое значение этих дел заключается в том, что обвиняемые в таких преступлениях ссылались на соответствие их преступных действий закону, который существовал на тот момент. Возражение на этот довод заключалось в том, что законы, на которые ссылались эти преступники, не могли обладать силой, так как они противоречили основным принципам морали. Позвольте мне вкратце процитировать одно из дел, о которых я завел речь.

В 1944 г. одна женщина, желавшая избавиться от своего мужа, заявила властям о том, что он, находясь в увольнительной, делал оскорбительные замечания в адрес Гитлера. Закон не требовал от этой женщины доносить о том, что сказал ее муж, хотя он и нарушил статуты, запрещавшие произносить слова, подрывающие авторитет Третьего Рейха или любым образом служащие ослаблению военной обороны немецкого народа. Муж был арестован и приговорен к смертной казни явно в соответствии с этими статутами, однако приговор не был приведен в исполнение, и мужа отправили на фронт. В 1949 г. против женщины было возбуждено дело в суде Западной Германии на основании совершения ею такого преступления, как незаконное лишение свободы (rechtswidrige Freiheitsberaubung). Это деяние было уголовно наказуемым в соответствии с Уголовным кодексом Германии 1871 г., который действовал непрерывно с момента его принятия. Жена настаивала на том, что поскольку лишение свободы мужа было осуществлено согласно нацистским статутам, ее действия не носили преступного характера. Апелляционный суд, до которого, в итоге, дошло дело, постановил, что жена была виновна в том, что добивалась лишения ее мужа свободы, так как она выдала его нацистскому правосудию, и, хотя он был, с формальной точки зрения, вполне обоснованно обвинен в нарушении закона, сам закон, по словам апелляционного суда, «противоречил здравому смыслу и самому духу правосудия, которые свойственны всем нормальным людям». Подобное обоснование было повторено во многих делах, что, по мнению многих, ознаменовало собой победу доктрины естественного права и поражение позитивизма. Всеобщая радость в отношении таких обоснований судебных решений кажется мне истерией. Многие из нас могут поаплодировать цели — цели наказания женщины, совершивший невероятно аморальный поступок; однако она была достигнута только лишь декларированием того, что статут 1934 г. потерял юридическую силу, а это позволяет усомниться как минимум в продуманности такого решения. В рассматриваемом нами случае существовало, конечно, два других возможных пути. Один из них — оставить женщину безнаказанной; кому-то может понравиться точка зрения, в соответствии с которой подобный исход был бы неудачным. Другой — обратиться к тому факту, что, если бы эту женщину нужно было наказать, это нужно было сделать на основании введения явно ретроспективного закона, а это потребовало бы значительной жертвы со стороны самого правосудия. Каким бы одиозным ни было наделение уголовного закона обратной силой, суд поступил бы более честно, осуществив его открыто. Поступив так, суд открыл бы всем глаза на то, что он делает выбор из двух зол, выбор между оставлением ее безнаказанной и игнорированием серьезного морального принципа, поддерживаемого большинством правовых систем. Если бы мы извлекли хоть какой-нибудь урок из истории морали, он заключался бы в том, что не следует закрывать глаза на противоречия морального характера. К случаям, когда жизнь нас ставит перед необходимостью выбора меньшего из двух зол, следует подходить с полным осознанием того, чем они являются. Порочность такого использования принципа, согласно которому, с учетом некоторых ограничений, крайне безнравственное не может быть законом или законным, заключается в том, что такая идея будет служить сокрытию истинной природы проблем, с которыми мы сталкиваемся, и вдохновлять романтичные оптимистические идеи о возможности вписать все наши ценности в одну непротиворечивую систему, и нам никогда не придется жертвовать одной из них ради другой или искать компромисс: «В разладе лад, не явленный земле; Всемирное добро в частичном зле». Безусловно, это не так, и в любой формулировке нашей проблемы есть доля лицемерия, которое позволяет нам описывать трактовку дилеммы, как будто речь идет о решении обычного дела.

Может показаться, что сейчас тратится чересчур много слов чтобы выделить один способ решения этого трудного дела по сравнению с другим, ведь, в итоге, результат одного из вариантов разрешения приведенного мною дела, в котором участвует эта женщина, будет таким же, как и результат другого. Почему мы должны драматизировать различие между этими путями? Мы можем наказать женщину, основываясь на новом ретроспективном законе, объявив публично, что наши действия расходятся с нашими убеждениями лишь потому, что мы выбрали меньшее из двух зол; или же мы можем позволить себе разрешить дело как бы на одном дыхании, не указывая, чем мы на самом деле жертвуем. Но искренность — это вовсе не одно из многих незначительных качеств отправления правосудия, точно так же, как и морали. Ведь если мы примем взгляды Радбруха и вслед за ним и немецкими судами выразим протест против порочных законов, утверждая, что таковые не могут быть законом только из-за их моральной несправедливости, мы неадекватно выразим как одну из самых важных, так и одну из самых простых форм моральной критики. Если с позиций утилитаризма мы бы в нашем случае называли вещи своими именами, мы бы говорили о том, что законы могут являться правом, но правом слишком порочным с точки зрения морали, чтобы ему следовать. Подобное моральное осуждение будет очевидно всякому, и оно сможет привлечь внимание тех, кто восприимчив к вопросам морали. Если, с другой стороны, мы сформулируем наши возражения в виде утверждения о том, что эти порочные явления не являются правом, то они вряд ли будут признаны большинством людей; а если они все же будут вынуждены их учесть, то перед этим они с необходимостью столкнутся с целым рядом важных философских вопросов. Так что, возможно, наиболее важный урок, который мы можем извлечь из рассмотренного мною отрицания утилитаристского разделения, будет именно тем уроком, который так хотели преподать утилитаристы: когда мы еще способны говорить ясно, не стоит представлять моральную критику институтов как положения спорной философии.

Я пытался показать, что, несмотря на все новые знания и опыт, полученные после утилитаристов, и несмотря на дефекты других частей их доктрины, их протест против смешения сущего и должного в праве имеет не только интеллектуальную, но и моральную ценность. Между тем можно также встретить мнение о том, что, хотя это различие правильно и важно, если оно применяется по отношению к какой-либо части системы, оно, по меньшей мере, уводит от истины, если мы попытаемся применить его к праву как таковому, т. е. к правовой системе, и что если мы, как я и делал, будем настаивать на более узкой истине (или трюизме), то уйдем от истины более широкой (или более глубокой). В конце концов, можно сказать, что мы узнали о многом, являющемся ложным по отношению к отдельным законам, но в то же время истинным по отношению к правовой системе, принимаемой за единое целое. Например, связи между правом и санкциями, а также между существованием права и его «эффективностью» должны пониматься в этом более общем смысле. Конечно, невозможно обосновать (кроме случаев неоправданного расширения слова «санкция» или искусственного сужения слова «право») то, что каждый закон в муниципальной правовой системе должен иметь санкцию, но в то же время логично утверждать: правовая система, чтобы быть таковой, должна обеспечивать санкциями некоторые нормы. Также можно говорить, что норма права существует, хотя ее применяют или подчиняются ей в меньшинстве случаев, но этого нельзя сказать о правовой системе в целом. Возможно, то различие, которое возникает, когда мы рассматриваем отдельные законы и правовую систему в целом, существует и тогда, когда мы говорим о связи между моральными (и некоторыми другими) концепциями права, каким оно должно быть, и правом в более широком смысле.

Такому ходу мысли, который можно обнаружить (в зачаточной форме) у Остина, где он привлекает внимание к тому факту, что каждая развитая правовая система содержит определенные основные понятия, «необходимые» или «укорененные в природе человека», до определенного момента стоит следовать, и я вкратце скажу, почему и насколько далеко.

Мы должны по возможности избегать напрасной траты времени, давая терминам неподобающие определения, поскольку в рассуждении о таком многостороннем и лишенном четких очертаний понятии, как правовая система, споры о «сущностном» характере отдельного элемента или просто о его необходимости скоро становятся похожи на споры о том, останутся ли шахматы «шахматами», если из них убрать пешки. Понятно желание сразу разобраться с вопросом о том, должна ли правовая система, чтобы быть таковой, согласовываться с каким-либо моральным или иным стандартом, на основании простой констатации фактов, например следующих: во-первых, ни одна система, которая не обладала таким свойством, не существовала или могла бы выжить, но прекратила свое существование по этой причине; во-вторых, обычно реализованное допущение о том, что правовая система нацелена на некоторую форму справедливости, направляет ход нашей мысли в процессе интерпретации определенных правовых норм в конкретных делах. При этом, если данное, как правило, реализованное допущение не реализуется, теряется всякое основание следовать закону, кроме страха (или не будет даже этого основания). Также исчезнут и моральные обязательства повиноваться. Связь между правовыми и моральными стандартами, а также принципами справедливости, следовательно, столь же мало произвольна и столь же «необходима», как связь между правом и санкциями, и разрешение вопроса о том, является ли эта необходимость логической (частью «значения» права) или только фактической и причинной, можно спокойно оставить для невинного времяпрепровождения философов.

Между тем в двух аспектах я желаю продвинуться дальше (хотя это и требует использования некоторой доли философского воображения) и показать, что конкретно может значить утверждение, согласно которому определенные положения в юридической системе являются «необходимыми». Мир, в котором мы живем, и мы, живущие в этом мире, можем однажды измениться совершенно непредсказуемым образом; и если эти изменения будут достаточно радикальны, то не только отдельные утверждения о фактах, которые сейчас являются истинными, станут ложными, но и весь образ мышления и речи, составляющий наш нынешний концептуальный аппарат, с помощью которого мы воспринимаем мир и друг друга, рухнет. Нам остается только осознавать, как совокупность нашей социальной, моральной и правовой жизни в нынешнем ее понимании зависит от того случайного факта, что, хотя наши тела меняют форму, размер и другие физические свойства, они делают это не так резко, не с подвижностью ртути и таким непостоянством, чтобы мы не смогли определять друг друга как тех же самых индивидов на протяжении значительных промежутков времени. Хотя этот факт и случаен, на нем основан весь образ нашего мышления, наряду с принципами действия и социальной жизни. Обратите также внимание на следующую возможность (но не потому, что она представляет собой нечто более, чем возможность, а потому, что она открывает, почему мы полагаем некоторые вещи необходимыми для правовой системы и что мы под этим подразумеваем): предположим, люди станут неуязвимыми друг для друга, скажем, они будут закованы в панцири, как большие сухопутные крабы, и смогут извлекать пищу, которая им нужна, из воздуха посредством некого внутреннего химического процесса. В таком случае (подробности могут быть оставлены для научной фантастики) нормы, запрещающие свободное применение насилия, и нормы, устанавливающие минимальную форму собственности (с правами и обязанностями, достаточными, чтобы пищу можно было выращивать и хранить, пока она не будет съедена), не будут иметь такого необходимого непроизвольного статуса, который они имеют для нас, какие мы есть в сегодняшнем мире. В настоящем и до того момента, когда произойдут подобные радикальные изменения, эти нормы настолько фундаментальны, что если правовая система не будет их содержать, вообще не будет смысла устанавливать какие-либо другие правила. Данные нормы пересекаются с основными моральными принципами, налагающими вето на убийство, насилие и воровство; и, таким образом, мы можем добавить к основанному на фактах наблюдению, согласно которому все правовые системы в действительности совпадают с моралью в этих жизненно важных моментах, утверждение, что это необходимо. И почему бы не сказать здесь о «естественной» необходимости?

Конечно, все зависит от того факта, что вопрос о содержании правовой системы стоит, по нашему мнению, задавать только в том случае, если при его рассмотрении преследуется скромная цель выживания в непосредственной близости от наших собратьев. Однако теория естественного права во всех своих многообразных обличьях пытается значительно развить эту идею, утверждая, что люди в равной степени преданы своим целям и объединены ими (стремление к знаниям, справедливости по отношению к своим собратьям), причем эти цели отличаются от выживания и, таким образом, расширяют необходимое содержание правовой системы (все дальше и дальше отрываясь от обозначенного мной скромного минимума). Конечно, нам следует быть осторожными и не преувеличивать различия между людьми, но мне кажется, что цели, превышающие этот минимум, ради которых люди живут в обществе, слишком противоречивы и разнообразны, для того, чтобы позволить сильное расширение довода, согласно которому большее пересечение правовых норм и моральных стандартов «необходимо» в этом смысле.

Заслуживает внимания и другой аспект вопроса. Если мы решим, что правовая система должна по меньшей мере состоять из общих норм (общих как в том смысле, что они рассчитаны на неоднократное применение, так и в том смысле, что они применяются по отношению к неограниченному числу лиц), такой подход будет связан с принципом разрешения схожих дел схожим образом, хотя критерий, согласно которому дела признаются схожими, будет включать только общие элементы, обозначенные в нормах. Однако утверждение о том, что одним из существенных элементов понятия справедливости является принцип разрешения схожих дел схожим образом, истинно. Это справедливость в применении права, но не справедливость права. Так, в самом представлении об общих нормах как существенном признаке права есть нечто, не позволяющее нам считать его нейтральным с моральной точки зрения и не имеющим какой-либо необходимой связи с моральными принципами. Естественная процессуальная справедливость состоит, таким образом, из тех принципов объективности и беспристрастности в применении права, которые осуществляют только этот аспект права и которые созданы для того, чтобы обеспечить применение норм лишь к соответствующим их содержанию случаям или, по крайней мере, снизить риск неравенства в таком смысле.

Эти два основания (или оправдания), позволяющие говорить о конкретном пересечении между правовыми и моральными стандартами как о необходимом и естественном, конечно, не удовлетворят никого из тех, кого действительно беспокоит утилитаристское или «позитивистское» утверждение об обособленности права и морали друг от друга. Причина в том, что правовая система, отвечающая этим минимальным требованиям, может применять с наиболее педантичной беспристрастностью по отношению к сторонам крайне репрессивные законы и может оставлять бесправное большинство рабов, из которых состоит население, без минимальных преимуществ защиты от насилия и воровства. Такие общества вызывают у нас презрение, и мы только повторимся, если скажем, что они не имеют (или не имели) правовой системы. Минимум не будет реализован и правовая система опустится до уровня бессмысленных табу, только если правовые нормы не обеспечивают этих необходимых преимуществ и защиты каждого, даже группы рабовладельцев. Конечно, ни у одного из тех, кому отказали в данных преимуществах, не будет иных оснований для повиновения, кроме страха, и в то же время будут веские моральные основания на восстание.

Я был бы менее искренним, если бы в заключение не коснулся того, что, по моему мнению, в наибольшей степени беспокоит самых ярых противников «юридического позитивизма». Можно согласиться, что акцент на проведении границы между правом, какое оно есть, и правом, каким оно должно быть, зависит от того, что называется «субъективистскими» и «релятивистскими» или «некогнитивными» теориями, затрагивающими саму природу моральных суждений, моральных разграничений или «ценностей», и является их логическим завершением. Конечно, сами утилитаристы (в отличие от поздних позитивистов, подобных Кельзену) не поощряли эти теорий, какой бы неудовлетворительной ни могла показаться нам сейчас их моральная философия. Остин считал, что высшими моральными принципами являются божественные заповеди, переданные нам через откровение или посредством «индекса» пользы, да и Бентам полагал их проверяемыми положениями о пользе. Тем не менее я полагаю (хотя и не могу этого доказать), что требование отделения права, какое оно есть, от права, каким оно должно быть, в общем обозначенное термином «позитивизм», смешано с моральной теорией, согласно которой суждения о том, как обстоят дела («суждения о фактах»), принадлежат к категории или типу, радикально отличающемуся от суждений о должном («оценочных суждений»). Полагаю, будет уместно устранить источник этого смешения.

Сейчас существует много вариантов моральной теории этого типа: согласно некоторым из них, суждения о должном вообще или о должном действии либо являются существенными элементами выражения «чувств», «эмоций» или «отношений к чему-либо» или «субъективных предпочтений», либо включаются в них в качестве таковых; в других же случаях подобные суждения как выражают чувства, эмоции или отношения, так и обязывают других разделить их. Есть варианты, в которых такие суждения показывают, что частное дело подпадает под общий принцип или линию поведения говорящего, которая сама по себе является не представлением о том, в чем заключается дело, но аналогом общего «императива» или команды, адресованной всем, включая самого говорящего. Общим для каждого из этих вариантов выступает утверждение о том, что суждения о должных действиях, поскольку они содержат такие «некогнитивные» элементы, не могут быть, подобно суждениям о фактах, доказаны или установлены рациональными методами и не могут быть выведены из суждений о фактах, но только из других суждений о должном вместе с каким-либо суждением о факте. Опираясь на такую теорию, мы не можем продемонстрировать, например, что действие было неправильным и его не надо было выполнять, просто показывая, что оно заключалось в преднамеренном причинении боли исключительно для удовольствия ее причиняющего. Мы можем показать неправильность такого действия, только если к этим проверяемым «когнитивным» суждениям о фактах мы добавим непроверяемый и «некогнитивный» общий принцип, согласно которому причинение боли при таких обстоятельствах является неправильным, недолжным. Наряду с этим общим разграничением между суждениями о сущем и должном существует острое параллельное разграничение между суждениями о средствах и суждениями о моральных целях. Мы можем рационально обнаружить и обсудить, какие средства подходят к данным целям, но цели нельзя рационально обнаружить или опровергнуть; они представляют собой «результат волевого акта», выражение «эмоций», «предпочтений» или «отношений к чему-либо».

Вопреки всем этим взглядам (которые, без сомнения, являются намного более тонкими, чем может передать этот грубый обзор), другие настаивают, что все резкие различия между сущим и должным, фактом и оценкой, средствами и целями, когнитивным и некогнитивным ошибочны. Признавая высшие цели или моральные ценности, мы принимаем нечто настолько же объективно данное нам природой мира, в котором мы живем, настолько же далекое от выбора, нашего отношения, чувств или эмоций, как истина фактических суждений о том, в чем заключается дело. В типичном моральном суждении стороны не выражают и не возбуждают чувств или эмоций, они не увещевают друг друга и не приказывают друг другу, напротив, к этому суждению стороны приходят после детального изучения и осмысления того, что случай первоначально спорный попадает в пределы нечетко понимаемого принципа (который сам по себе не более «субъективный» и не более «результат волевого акта», чем любой другой принцип классификации), и данный критерий имеет столько же прав называться «когнитивным» или «рациональным», как и любая другая изначально спорная классификация частностей.

Допустим теперь, что мы принимаем отказ от «некогнитивных» моральных теорий и отрицание резкого различия между суждениями о сущем и о должном, и что моральные суждения можно оправдать рационально так же, как и другие. Что для нас из этого последует в свете связи между правом, какое оно есть, и правом, каким оно должно быть? Конечно, из одного этого — ничего. Законы, какими бы морально несправедливыми они ни были, так или иначе останутся законами. Единственное различие, которое придет с принятием подобных взглядов на природу моральных суждений, будет заключаться в том, что моральную несправедливость таких законов можно будет продемонстрировать. Это с необходимостью последует из одного лишь утверждения о том, чтό именно норма требовала, чтобы стать морально ошибочной и потерять, таким образом, силу закона, или, наоборот, что ее требования морально желательны и она должна обладать законной силой. Но демонстрация этого не покажет, является ли норма законом. Принципы, согласно которым мы оцениваем или осуждаем законы, поддаются проверке, а не просто являются «результатом волевого акта»; доказательства этого оставляют нетронутым тот факт, что все-таки есть законы, которые могут обладать любой степенью несправедливости или глупости и оставаться при этом законами. И, наоборот, существуют нормы, имеющие все моральные качества, чтобы стать законами, но они таковыми не являются.

Конечно, нужно сказать нечто большее или более специфическое, если предположить, что опровержение «некогнитивизма» или родственных этических теорий связано с разграничением права, какое оно есть, от права, каким оно должно быть, и в некотором отношении ведет к его смягчению или отказу от такого разграничения. Профессор Лон Фуллер из Гарвардской Школы Права в различных своих работах наиболее ясно рассмотрел этот вопрос, и я закончу критикой того, что я считаю его ключевым положением. Оно постоянно возникает, когда мы рассматриваем не правовые нормы или их части, значения которых ясны и не вызывают споров, а интерпретацию норм в конкретных делах, где мы сомневаемся с самого начала и спор возникает по поводу их значения. Ни в одной правовой системе сфера применения правовых норм не ограничивается областью конкретных случаев, имеющих место на самом деле или только в сознании законодателей; это, безусловно, составляет одно из важных различий между правовой нормой и командой. Между тем, когда нормы применяются к случаям, которые законодатель не учел или не мог учесть, расширение их действия по отношению к таким случаям не является свободным выбором или одобрением со стороны тех, кто интерпретирует данную норму. Оно также не является ни решением дать норме новое или расширенное значение, ни догадкой о том, что законодатели, которые умерли, возможно, еще в восемнадцатом столетии, сказали бы, окажись они в двадцатом. Скорее всего, включение нового дела в число регулируемых данной нормой происходит как результат естественного развития нормы, как нечто, реализующее «цель», которая естественным образом принадлежит самой норме (в некотором смысле), а не какому-то конкретному человеку, жив он или мертв. Утилитаристское описание такого расширенного толкования старых норм применительно к новым делам как судейского правотворчества неспособно дать правильную картину данного явления; оно не указывает на различие между свободным желанием или решением относиться к новому делу так же, как и к старым, к тому же, признание (в котором мало обдуманности и, тем более, добровольности) того, что подведение нового дела под норму будет обеспечивать выполнение или формулировать единую и неизменную цель, до сих пор осознавалось менее точно.

Возможно, многие юристы-теоретики и судьи увидят в таком языке нечто, точно подходящие к их опыту; другие могут посчитать это романтическим толкованием тех фактов, которые сформулированы в утилитаристском языке как судейское «правотворчество» или в современной американской терминологии как «творческий выбор». Для того чтобы прояснить предмет рассуждения, профессор Фуллер использует неюридический пример из философа Витгенштейна, который, я полагаю, правильно раскрывает суть дела. Кто-то говорит мне: «Покажи детям игру!» Я обучаю их игре в кости на деньги. Тогда он заявляет: «Я имел в виду не эту игру». Разве, давая мне указание, он не должен был осознавать, что игру в кости следовало исключить?

Как мне кажется, в этом примере затронуто нечто важное. Возможно, он связан со следующими (заметными) моментами. Во-первых, обычно мы интерпретируем не только поступки, но и слова людей в свете их предполагаемых целей; следовательно, если что-либо не будет свидетельствовать об обратном, мы не будем интерпретировать инструкцию показать маленьким детям игру как приказ обучить их азартной игре, даже если в других контекстах слово «игра» будет естественным образом интерпретироваться в таком ключе. Во-вторых, очень часто говорящий, чьи слова интерпретируются подобным образом, может сказать: «Да, это то, что я имел в виду [или «то, что я всегда имею в виду»], хотя я никогда не задумывался об этом, пока ты не пояснил мне на конкретном примере». В-третьих, когда мы признаем (возможно, после спора или консультации с другими) конкретное дело, о котором мы ничего не знаем наперед, подпадающим под какую-либо нечеткую инструкцию, мы можем столкнуться с искажением этого опыта посредством такого описания ситуации, по которому рассматривать это конкретное дело подобным образом было всего лишь выражением наших желаний, и поэтому мы можем описать это достоверно, только по мере понимания и формулирования наших «действительных» желаний и «истинных целей» — фразы, которые далее в той же статье использует профессор Фуллер.

Я уверен, что во многих философских дискуссиях, предметом которых является природа моральных суждений, полезно обращать внимание на такие дела, о которых говорил профессор Фуллер. Такое внимание поможет внести коррективы в точку зрения, согласно которой есть четкая грань между «целями» и «средствами»: если мы обсуждаем «цели», наше обсуждение не может покоиться на рациональных основаниях; в дискуссии рациональные основания оставлены для «средств». Но я думаю, что вопрос о том, правильно ли и разумно ли настаивать на разграничении права, какое оно есть, от права, каким оно должно быть, слабо связан с этим моментом. Общий эффект рассмотренного соображения заключается в том, что, интерпретируя правовые нормы, мы можем теперь встретить дела, которые по здравом рассуждении так естественно соответствуют развитию или новой формулировке нормы, что думать о ней или относиться к ней как к «правотворчеству», «созданию законов» или «акту воли» было бы введением в заблуждение. Значит, в этом ключе и должно строиться рассуждение; в данном случае неверно проводить грань между нормой, какая она есть, и нормой, какой она должна быть, — по крайней мере, в некоторых случаях. Мы полагаем, что норма должна охватывать новое дело, и после обдумывания нам становится ясно, что так оно и есть. Но если даже допустить это представление узнаваемого опыта в качестве примера слияния сущего и должного, нужно помнить о двух предостережениях. Первое из них заключается в том, что «должное» в данном случае не связано с моралью по причинам, уже изложенным в части III настоящей работы: смысл здесь может быть тот же, что и в случае с новым делом, которое реализует и формулирует цель нормы в ходе интерпретации правил игры или же в случае с нормами, на которых основывается тираническое принуждение, при этом их смысл ценится теми, кто призван толковать его. Толкователи также могут увидеть, чего требует «дух» игры, в которую они играют, в непредусмотренных ранее случаях. Но более важно другое: после всего сказанного и сделанного мы должны помнить, насколько редки в законодательстве случаи, когда явление, как считается, оправдывает такой способ обсуждения, насколько особенным является чувство, что только один путь разрешения дела дается нам в виде естественного или разумного развития некоторой нормы. Конечно, нельзя усомниться в том, что для многих случаев интерпретации подход, предполагающий наличие альтернативных точек зрения, будь то «судейское правотворчество» или даже «волевой акт» (но не произвол), лучше передает ситуацию.

В пределах структуры относительно ясного закона теснится есть множество альтернатив, практически равных в своей привлекательности, и юристы, в том числе судьи, должны неуверенно искать среди них свой путь для того, чтобы найти более приемлемый способ описания своих или чужих принципов поведения, намерений или желаний, т. е. тогда, когда мы не делаем сознательно свободного выбора, а скорее подчиняемся внутренним факторам. Использование в описании процесса интерпретации законов предложенной терминологии слияния или невозможности разделения сущего и должного в праве будет служить (как и старые истории о том, что судьи только отыскивают, а не творят право) лишь сокрытию тех фактов, что мы живем среди неясностей, между которыми нам необходимо выбирать, и что существующее право устанавливает ограничение только на пределы нашего выбора, но не на сам выбор.

Текст 2.