Правоведение 2 2006


ВанХоекМ. Право как коммуникация



страница14/71
Дата02.07.2018
Размер2.11 Mb.
1   ...   10   11   12   13   14   15   16   17   ...   71
ВанХоекМ. Право как коммуникация
оно также создает

ких действий, кото-

при других усло-

истема правил, но в

находящую свое от-

ые истории о праве, зава или очень нега-статичную систему принципов и т. д. часто переоценивают ебрегают другими

ния от права с до-

кает расхождение.

приходят к убеждению,

складывается более

ируется тенденция

аспект, который,

основания права.

икнет противопо-

средство осущест-

предмет будет обсуж-

и будут убежденно

одностороннего

оения общей тео-

степени люди ве-

время получения

едующих лет (буду-

опыт и собствен-

господствующих теориях.

обществе с некоторым к изменяющейся примеру, существует странах цивильного » администрацией и предшествующему поколе-люди верят в то, во ,. ...ной в настоящее исторические соображе-нашем случае это власти во Франции революцией. Негатив-я обесценились. :ти. В нашем при-в создании и разве традиционной
теории. Этот вывод лишний раз подтверждает, что позитивные соображения для поддержания традиционной теории исчезают. Появляются новые теории. В качестве реакции это ведет к тому, что аспекты, которые недооценивались в сложившейся теории, часто начинают переоцениваться. Появляются такие школы, как правовой реализм и учение о «живом» праве. Разумеется, не все теории являются экстремальными и упрощенными, но многие экстремальные теории обсуждаются в первую очередь и, на первый взгляд, являются наиболее успешными... К несчастью (или к счастью?), великие теории права очень редко имеют прямое влияние на правовую практику. Во всяком случае, это может случиться только после того, как ни будут «переведены» на язык более современной и соразмерной теории, которая будет более пригодна для общего понимания. Но даже и в этих модернизированных новых теориях ударение неизбежно будет сделано на тех аспектах, которые к этому моменту воспринимались как недостающие в предшествующей теории или теориях.

Результатом такого длительного развития теорий (о праве) во времени является возникновение целого ряда теорий и определений права, иногда явно преувеличивающих какой-нибудь один релевантный аспект права, иногда стремящихся найти верный баланс между различными оппозиционными теориями. Но даже когда пытаются добавить что-то относительно новое в предшествующие теории, всегда подчеркивают по крайней мере один аспект, который считают необходимым обсуждать и который частично или полностью находился в тени до того. Позитивистские теории в девятнадцатом и в начале двадцатого века старались отделить чистый факт и анализ от явной идеологии и метафизики. Такой подход способствовал разработке более рациональной правовой доктрины и рождению дисциплины, которую мы сегодня называем «теория права».*** Между тем мы знаем, что за этим подходом скрывалась некая наивная вера, вера в то, что возможны «чистые факты» и что возможен анализ, избавленный от прячущейся за ним идеологии. Как результат — сегодня позитивизм атакуем со всех сторон; сейчас, когда для этого есть определенные исторические причины и соответствующие результаты, позитивизм, по большому счету, забыт. В известном смысле эта победа легкая, даже не потребовавшая изображения в карикатурном виде16 оппонентов:17 во-первых, исторические резоны для подъема позитивизма исчезли; во-вторых, слабые пункты чисто позитивистского подхода к праву стали очевидными.

*** Интересно, что Ван Хоек (Ван Хук) полагал, будто бы теория права впервые возникла в России благодаря усилиям Н. М. Коркунова, Г. Ф. Шершеневича и Л. И. Пет-ражинкого: Ван Хук М. Что такое теория права?// Право XX века: идеи и ценности. Сб. обзоров и рефератов. С. 109 (прим. пер.).

16 Что в целом является очень распространенным, хотя не научным методом, который, тем не менее, может быть довольно-таки успешным также и в правоведении.

" Надо быть благодарным таким ученым, как Норберт Хёрстер в Германии, который защищал, и очень умело, устарелую теорию, в его случае — чистый правовой позитивизм. Такие ученые выступают как «спарринг-партнеры», вынуждая коллег совершенствовать свою технику и аргументацию, и тем самым, парадоксально, играют важную, хотя напрямую не выраженную роль в разработке новых (не позитивистских) теорий. То же самое следует сказать о Пьере Легране, который, казалось, был единственным противником европейской правовой интеграции, кто подводил фундамент под эту позицию в научной форме и кто делал это талантливо.


47
ТЕОРИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА

Кроме того, как показал Роберт Алекси, намного легче аргументировать наличие по крайней мере каких-то отношений между правом и моралью, чем «доказать», что между ними вообще нет никакой связи.18 Вышеприведенный пример теоретического подхода к определению роли судов в создании права, пример позитивистской теории, показывает, насколько ограничена любая теория (в праве) и требует понимания их в историческом и социальном контексте.

Карл-Хайнц Ладойр прямо критиковал определенные аспекты антиисторического подхода в (правовой) науке:

«Таким образом, существовавшая бесспорная тенденция кдеисториза-ции теории заходила так далеко, что ее исторические "условия открытия" сводились к объяснению, что теория лишь в себе самой всегда имеет значимость... Наоборот, теперь имеется широко распространенная тенденция к отделению "старых" теорий от контекста тех оснований, в рамках которых они были "открыты", и к оценке их "контекста оснований", используя критерии "новой" теории, которая должна, к слову, поднять себя на уровень метатеории и отбросить старые основания как идеологические».19

Благодаря такому подходу выясняется влияние позитивных наук на социальные науки, с иллюзией некой вечной истины, которая представлена в реальности и лишь должна быть «открыта». Но даже в позитивных науках развитие теорий гораздо в большейЧтепени склоняется на путь всматривания в реальность и ее интерпретацию, чем мы это осознаем. В социальных науках теория занимается, главным образом, конструированием рамок для восприятия реальности, а не результатами открытия «фактов».

Фактически, лишь немногие теории находятся вне своего исторического контекста и имеют определенную ценность, в широкой перспективе времени и пространства, для будущих поколений и для других (правовых) культур. Достаточно сравнить, к примеру, журнальные публикации статей по тематике теории права между Первой и Второй мировыми войнами. Не только имена авторов, большинство из которых неизвестны нам сегодня, но даже большинство известных, широко обсуждаемых авторов того времени ныне в большинстве случаев свелись в нашей памяти к подстрочному примечанию. Например, в немецкой литературе ничего не осталось от «национал-социалистической» правовой теории на следующий день после коллапса нацистского режима; то же самое можно сказать о «социалистической» теории права в бывшей Германской Демократической Республике: целый корпус юридической литературы перестал существовать вместе в Берлинской стеной.20 Такие авторы, как Джозеф Эсер, который находился в центре каждой дискуссии относительно роли суда и законодательного толкования в 1960-х и 1970-х годах21 (и в большинстве дискуссий



18 К. А1еху, Ве^п//ипй Се/1ип§ йе$ КесИ13 (Каг1 А1Ьег Уег1а§, РгеНэигн/МипсЬеп, 1992).

19 К. Н. Ьайеиг, "РегзресНуез оп а Ро51-Мос1егп Тпеогу оГ Ьа\у" т С. ТеиЬпег (ес1),
Аигоро/еПс Ьап: А Ыеы Арргоасп ю Ьа»> апй Зос'му (\УаИег с!е Сгиу1ег, ВегНп/Ые\у Уогк: 1988),
рр. 242-82...

Такие события могут объяснить появление более современных, позитивистских, теорий, которые отказываются связывать себя с какой-либо идеологией (например, теория правового аутопойезиса Никласа Лумана).

21 Главным образом благодаря его книгам «Основные положения и нормы в судебном развитии частного права» (.ЮВ Мопг, ТиЫп§еп, 1956) и «Предпонимание и выбор метода в правовом исследовании» (А1пепаит Уег1а§, РгапкГиг1/М, 1970).




Поделитесь с Вашими друзьями:
1   ...   10   11   12   13   14   15   16   17   ...   71


База данных защищена авторским правом ©znate.ru 2019
обратиться к администрации

    Главная страница